Sözleşmelerden taraflarından birinin (yüklenicinin), sözleşme kapsamında yapmayı üstlendiği edimin bir yapı olduğu sözleşmeler, “inşaat sözleşmeleri” olarak adlandırılır. Bu sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir ve sözleşmenin karşı edimi inşaat sözleşmesinin türünü belirler. Uygulamada en çok karşılaşılan inşaat sözleşmeleri türleri; genel inşaat sözleşmeleri, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ve gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleridir.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir veya birkaçının yapılmamasıdır. İş sahibinin, eksik işler nedeniyle oluşan zararı, olumlu zarar kapsamında olup, Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesi uyarınca talep edilebilir.

Eser sözleşmelerinde yüklenicinin, sözleşme uyarınca meydana getirip süresinde teslim ettiği, eserde, teslime engel olmayacak seviyede eksik işler bulunabilir. Bu eksiklikler, eserin, iş sahibi tarafından teslim alınmasına engel değildir. Meydana getirilmekte olan bir eserde, eksik veya ayıplı işler bulunduğunu söyleyebilmek için, o eserin öncelikle yüklenici tarafından iş sahibine teslim edilmesi gerekir.

 Kısaca, eksik veya ayıplı işlerin giderilmesi veya bedeli; ancak, eserin tesliminden sonra söz konusu olur. Eser sözleşmelerinde; eksik işlerin giderilmesinde veya bedelinin istenmesinde zamanaşımı süresi, teslimden itibaren beş yıldır. (TBK m. 147/son).

 Eksik iş kavramının daha iyi anlaşılabilmesi için, ayıplı ifa ile farkının anlatılmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz. Yargıtay, eksik ifa ile ayıplı ifa arasındaki farkı, "Eksik iş, sözleşme konusu işin bir kısmının hiç yapılmamasıdır; yani yapılmayan iştir. Ayıplı iş ise, eksik işten farklı olup, esasen yapılan iştir. Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca; ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır.” şeklinde açıklamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.09.2000 ve 25.04.2018 tarihli kararlarında sırasıyla “Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işi ortaya koyar", "Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir " ifadeleri ile eksik ifa ve ayıplı ifa ayrımı yapılmıştır.

Yargıtay, bu ayrımı örnek üzerinde somutlaştıran bir kararda ise, "öncelikle sözleşmede açıkça yazılı olan daire başına birer otoparklık yerin tahsisi taahhüdünün yerine getirilmemesi ayıp değil, mahiyetince eksik iş niteliğindedir." ifadelerine yer vermiştir. Görüldüğü üzere, Yargıtay'ın eksik iş ve ayıp yönünden yaptığı ayrım, yapılıp yapılmama kriterine göre belirlenmektedir. Sonuç olarak; eksik ifa hali en temelde, borçlanılmış olan bütün işlerin tamamlanmaması hali olarak tanımlanabilir. Ayıbın varlığı ise, sözleşmede kararlaştırılan ya da pozitif hukuk veya güven ilkesi gereği olması gereken niteliğin bulunmamasıdır. Başka bir değişle; eserin meydana getirilmesi için sözleşme gereği yapılması gereken bir iş yapılmamışsa, eksik ifa söz konusudur; eserin yüklenici tarafından, sözleşmede veya yasada öngörülen niteliklerine aykırı olarak yapıldığı durumlarda ise, ayıplı ifadan söz edilebilir.

Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları ve 2011 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca, eksik işlerden doğan uyuşmazlıklarda genel hükümler, ayıptan doğan sorumlulukta ise TBK m. 474 vd. hükümleri uygulanmalıdır. Eksik ifa halinde, TBK m. 474 hükmünde düzenlenmiş bulunan ayıbı muayene ve ihbar külfeti, genel hükümlerin uygulanıyor olması sebebiyle, uygulanmaz. Eksikliğin tamamlanması talebi için, teslim edilirken ihtirazi kayıt öne sürülmesi gerekmemektedir. Doğrudan müteahhidin sorumluluğuna gidilebilir. Sonuç olarak, eğer eserde eksik iş var ise, bu durum kural olarak hiç ifa etmeme anlamına gelir ve yüklenici borçlu TBK m. 112 vd. hükümlerine tabi olur.

Yüz ölçüm eksikliği, yapı kullanma izin belgesinin alınmamış olması, ortak yerlerdeki eksiklikler gibi, eksik iş mi yoksa ayıplı ifa mı olduğu tartışmalı olan hususlar, Yargıtay tarafından incelenmiştir:

Yargıtay, inşaat sözleşmesinde taahhüt edilen eserde yüzölçümü eksikliği olmasını eksik ifa olarak kabul etmektedir. Kararlarında da, bağımsız bölümlerdeki yüzölçümü eksikliğinin ve bağımsız bölümlerin taahhüt edilenden daha küçük ya da daha az sayıda yapılmasının eksik iş olduğu görüşü benimsenmektedir.* Hukuk Genel Kurulu'nun 1992 tarihli kararıyla bağımsız bölümde yüz ölçümü eksikliğini eksik iş olarak nitelendirmiştir.

*Yargıtay 15. HD.17.06.2008 tarih ve 2008/1942 E. 2008/4021 K.: “Eser sözleşmesine göre yüklenici sözleşme hükümlerine ve projesine uygun olarak davacıya ait daireleri yapıp teslim etmek yükümlülüğü altındadır. Bağımsız bölümdeki mesaha küçüklüğü eksik iş niteliğinde olup, davacının bu nedenle uğradığı zararın tahsiline hükmedilmesi gerekir.”

Yapı kullanım izin belgesi (iskan ruhsatı) almayı yüklenicinin üstlendiği durumlarda Yargıtay, 90 lı yıllara kadar ayıp olarak nitelendirmekteyken** 90’lı yıllardan sonra yüklenici tarafından yapı kullanma izin belgesinin alınmamasını eksik iş *** olarak nitelendirmiştir. Doktrinde de bu konuda görüş ayrılıkları mevcuttur. Yapı kullanma izni alınmadığında bazı yazarlar hukuki ayıp olduğunu savunmaktadır. Çünkü bu izin alındığında, inşa edilen bağımsız bölümlerin hukuka uygun olarak yapıldığı kabul edilir. Fakat bu iznin alınmamasının sebebi binada yer alan eksiklikler ise burada maddi ayıp olduğu kabul edilir. Bir diğer görüşe göre ise yapı kullanma izni alınmadığında eksik ifa hali ortaya çıkar. Bizim de görüşüne katıldığımız bir kısım yazarlar tarafından ise, yapı kullanılma izninin alınmadığı hallerde teslimin gerçekleşmediğini, müteahhit tarafından yapı kullanma izni alma taahhüdünde bulunulan sözleşmede, bu iznin alınmaması halinde eksik ifa olacağı, eser sözleşmesinde nitelik kavramının fiziki özellikleri ifade ettiği, hukuki durumun nitelik sayılamayacağını, bu sebeple de yapı kullanma izin belgesi alınmamasının ayıp kapsamında değerlendirilemeyeceği savunulmaktadır.

**Yargıtay 15. HD.04.10.1989 tarih ve 1989/2731 E. 1989/4015 K.: “Oturma izninin alınmaması açık bir hukuki ayıp teşkil eder. Borçlar Kanunu madde 362 hükmü gereğince iş sahibi eseri teslim alırken bunun kusur ve ayıplarını yükleniciye derhal ihbar etmesi gerekir. Aksi halde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur.”

***Yargıtay 15. HD.28.02.2005 tarih ve 2004/4417 E. 2005/1075 K.: “Sözleşmede yer alan anahtar teslimi olgusu iskân izni alınması koşulunu da kapsamakta olup HUMK.nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğindedir. Somut olayda dava konusu inşaat henüz tamamlanmamıştır. Bir kısım eksiklikleri bulunmaktadır. Eksikliklerin tamamlanmadan iskân izninin alınması da mümkün değildir. Bu husus B. Belediyesi İmar İşleri Müdürlüğünün 9.6.2004 tarihli raporuyla da sabittir. Yüklenici eseri teslim ettiğini kanıtlayamadığı gibi zaten iskân ruhsatı alınmadığından teslim edilmiş sayılamaz. Bu bakımdan davada zamanaşımından da söz edilemez.”

Kat Mülkiyet Kanunun 2 nci maddesinde ortak yer, ana gayrimenkulün bağımsız ve ortak kullanıma açık yerler olarak tanımlanmıştır. Yargıtay, ortak yerlerden olan, kömürlük ile umumi deponun, kalorifer kazan yerinin, sığınağın, merdiven korkuluğunun ve boşluğunun, asansörün, parke taşının yapılmaması gibi halleri ortak yerlerdeki eksiklik olarak kabul etmiştir.

Bu noktada şunu da belirtmek gerekir ki, eserin teslimi için tamamlanmış olması gerekir. İş sahibi, tamamlanmamış bir eseri teslim almak zorunda değildir. Ancak istisnaî hallerde, tamamlanmamış yani eksik bir eserin de teslim edildiği kabul edilebilir. Yargıtay'ın görüşü; eserdeki eksikliğin çok az ve iş sahibi tarafından katlanılabilir boyutta olması halinde, eserin tesliminin gerçekleşmeyeceğini ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Eser eksik olmasına rağmen iki taraf da uzun zaman teslim gerçekleşmiş gibi davranarak birbirleri nezdinde haklı bir güven oluşturduktan sonra tarafların birinin eserin eksik olduğu gerekçesiyle teslimin gerçekleşmediğini ileri sürmesi, somut durumun koşullarına göre dürüstlüğe aykırı bulunarak, teslim gerçekleşmiş kabul edilebilir. İş sahibi tamamlanmamış eseri ifa olarak kabul edeceğini yükleniciye beyan ettiği takdirde, tamamlanmamış bir eser, teslim edilebilir. Teslimin gerçekleştiğinin kabul edildiği böylesi hallerde, iş sahibi eksik işlerin tazmini için genel hükümlere başvurabilmektedir.

Eksik İfaya Rağmen Teslimin Gerçekleştiği Hallerde İş Sahibinin Hakları

Yukarıda da belirtildiği üzere, eksik ifa halinde, borcun ihlalini düzenleyen genel hükümler olan TBK m.112 vd. hükümleri uygulanacaktır. Dolayısıyla; iş sahibinin yapının teslimine kadar olan ifaya yönelik talepleri, teslimden sonra, eksik ifa halinde, eksiklikten doğan taleplere dönüşür. Muayene ve ihbar külfeti ve teslim esnasında ihtirazi kayıt öne sürmek şartı aranmaksızın yüklenicinin sorumluluğuna gidilebilir. Genel hükümlerin uygulanıyor olması sebebiyle, iş sahibi, genel zamanaşımı süresinde yükleniciye karşı yenilik doğuran, seçimlik haklarını kullanabilir. İş sahibi tarafından, aynen ifa ve müspet zararın tazmini, eksik işler bedelinin tazmini, ödemezlik defi TBK’nın borca aykırılık hükümleri çerçevesinde talep edilebilecektir. Ayıptan doğan bedelden indirim ve zararın tazmini talebi de işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde iş sahibi tarafından, kıyasen uygulama neticesinde talep edilebilecektir.